Σύμφωνα με το άρθρο 90 παρ. 5 του Συντάγματος, οι επίμαχοι διορισμοί «ενεργούνται με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου». Τα δεδομένα είναι ότι αυτή η πρόταση υφίσταται λίγες μέρες πριν την συμπλήρωση του ορίου ηλικίας που συνεπάγεται κατά συνταγματική επιταγή την υποχρεωτική αποχώρηση των νυν επικεφαλής της Δικαιοσύνης. Το επόμενο δεδομένο που έχουμε είναι ότι ο Αλέξης Τσίπρας προτίθεται να οδηγήσει τη χώρα σε εκλογές επικαλούμενος κάποιο σπουδαίο εθνικό λόγο, σύμφωνα με σχετικά συνηθισμένη πρακτική περιφρόνησης των διατάξεων που δεν υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο. Δεν την έχει όμως ακόμα οδηγήσει εκεί, προτίθεται. Αν θέλει αλλάζει γνώμη.
Με αυτά τα δεδομένα προβάλλονται τρεις κυρίως λόγοι κατά της νομιμότητας της πράξεως του υπουργικού συμβουλίου.
Α) Μια κυβέρνηση που έχει ουσιαστικά προκηρύξει εκλογές δεν έχει την νομιμοποίηση να δεσμεύει με αποφάσεις της τη χώρα σε σειρά σημαντικών ζητημάτων. Πρόκειται δηλαδή, κατά τη γνώμη αυτή, για Κυβέρνηση οιονεί ειδικού σκοπού, η οποία υφίσταται μόνον για να οδηγήσει τη χώρα σε εκλογές. Μείζονα ζητήματα δεν μπορούν να αποφασίζονται από κυβέρνηση σε προεκλογική περίοδο. Μια τέτοια κυβέρνηση έχει ουσιαστικά την εξουσία να αποφασίζει μόνο για τα τρέχοντα ζητήματα.
Το επιχείρημα αυτό έχει δύο διαστάσεις. Η πρώτη είναι η δεοντολογική: Είναι καλό και ηθικό να αποφασίζει μια τέτοια κυβέρνηση θέματα ευρύτερων διαστάσεων ούσα ένα βήμα προ της εξόδου; Η δεύτερη διάσταση είναι η αμιγώς νομική: Είναι τελοσπάντων νόμιμο να λαμβάνει τέτοιες αποφάσεις; Η πολιτική κριτική για την ηθική και την καλοσύνη εκφεύγει της στόχευσης του παρόντος οπότε θα εστιάσουμε μόνο στη δεύτερη. Και τούτο διότι, ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, ρυθμιστής του πολιτεύματος ων, δεν δικαιούται να αναμειγνύεται στο πολιτικό παιχνίδι, οφείλει να πράττει μόνο ό,τι υπαγορεύουν οι κανόνες. Ο λαός είναι ο κριτής της κυβερνητικής ηθικής και όχι ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας.
Είναι αληθές ότι στη θεωρία έχει υποστηριχθεί ένας τελολογικός περιορισμός του γράμματος ώστε, παρότι δεν προβλέπεται ρητά, να συνάγεται σύμφωνα με το πνεύμα του Συντάγματος μια συρρίκνωση των αρμοδιοτήτων των κυβερνήσεων αυτών στα απολύτως διαδικαστικώς αναγκαία. Ωστόσο, το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει κρίνει το αντίθετο. Με αφορμή προσβολή πράξεως υπουργού υπηρεσιακής κυβέρνησης διευκρίνισε ότι «[ε]πειδή από καμία συνταγματική ή νομοθετική διάταξη ή γενική αρχή του δικαίου συνάγεται περιορισμός των αρμοδιοτήτων του υπηρεσιακού Υπουργού (βλ. ΣτΕ 1481/1967 Ολομέλεια, 703, 1087/1959 Ολομέλεια, 1029/1953 Ολομέλεια). Συνεπώς είναι απορριπτέα τα προβαλλόμενα κατ’ επίκληση του άρθρου 37 παράγραφος 3 του Συντάγματος, σε συνδυασμό με την κοινοβουλευτική αρχή και την δημοκρατική αρχή, περί αναρμοδιότητας του Υπουργού που εξέδωσε την δεύτερη προσβαλλόμενη απόφαση λόγω της ιδιότητάς του ως μέλους της πριν από τις εκλογές του Ιουνίου του έτους 2012 υπηρεσιακής Κυβερνήσεως». Δεν υφίσταται συνεπώς τέτοια συνταγματική αρχή που να οριοθετεί της αρμοδιότητα υπηρεσιακών κυβερνήσεων επί τρεχουσών συναλλαγών. Ο υπηρεσιακός υπουργός και κατ’ ακολουθία των υπουργικό συμβούλιο, έχουν το σύνολο των απονεμημένων αρμοδιοτήτων, πλήρες και ακέραιο.
Εξάλλου, αν ο Αλέξης Τσίπρας είχε συγκεντρώσει 50 % στις ευρωεκλογές και άρα πιθανολογούσαμε ότι θα εκλεγεί εκ νέου, θα ήταν θεμιτό να περιοριστεί η αρμοδιότητά του το Μάιο με το επιχείρημα των τρεχουσών υποθέσεων επί ακήρυκτων εισέτι εκλογών; Νομίζω ότι η πολιτική συγκυρία δεν πρέπει να καθορίζει την αφηρημένη συνταγματικώς κατανομή αρμοδιοτήτων.
Β. Το δεύτερο επιχείρημα εναντίον της νομιμότητας είναι ότι η Κυβέρνηση δεν ήταν αρμόδια κατά χρόνο. Η αρμοδιότητα της Κυβερνήσεως λένε ξεκινάει μετά την 30ή Ιουνίου, οπότε γεννάται η ανάγκη πλήρωσης της θέσης. Εξάλλου αφού προβλέπεται η αναπλήρωση, το Σύνταγμα αποδέχεται οι θέσεις να μένουν κενές.
Φαντάζει παράξενο το Σύνταγμα να αποδέχεται τελολογικά οι θέσεις να μένουν κενές επειδή προβλέπει το θεσμό της αναπλήρωσης. Αντίθετα η όλη συστηματική και λογική αλληλουχία είναι στην αντίθετη κατεύθυνση. Για παράδειγμα, προβλέπεται και ο θεσμός της αναπλήρωσης του Προέδρου της Δημοκρατίας, ωστόσο ουδείς υποστήριξε ότι είναι θεσμική ανωμαλία να συντελούνται όλα τα αναγκαία για ορισμό διαδόχου του, πριν εγκαταλείψει τη θέση του ο νυν Πρόεδρος. Η αναπλήρωση είναι η δεύτερη επιλογή, η δικλείδα ασφαλείας, δεν είναι η συνταγματική ομαλότητα.
Το Σύνταγμα πουθενά δεν ορίζει χρονικό περιορισμό της αρμοδιότητας. Όπου δεν ορίζεται προθεσμία κατά γενική αρχή του δικαίου, εφαρμόζεται ο «εύλογος χρόνος». Η κυβέρνηση μπορεί να ασκήσει την αρμοδιότητά της μέσα σε εύλογο χρόνο προ της εμφάνισης του κενού, ήτοι μέσα σε εύλογο χρόνο προ της 30ής Ιουνίου. Οφείλει μάλιστα να το πράξει, όπως και για οποιαδήποτε θέση διοικητικού οργάνου, του οποίου λήγει η θητεία του χωρίς να επαφίεται στον εξαιρετικό χαρακτήρα της αναπλήρωσης.
Γ. Το τρίτο επιχείρημα που προβλήθηκε είναι ότι απαγορεύονται οι διορισμοί και οι προαγωγές σύμφωνα με το Νόμο ΑΣΕΠ ήτοι το Νόμο 2190/94. Παρότι ο νόμος αυτός ρητά εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τους δικαστές, στρατιωτικούς κ.λπ., στο άρθρο 14 παρ. 2, υποστηρίζεται τελολογική διαστολή του γράμματος ώστε να καλύπτει σχεδόν τους πάντες. Και αυτό το επιχείρημα όμως έχει νομολογιακά κριθεί. Η απόφαση 280/2015 του Διοικητικου Εφετείου Αθηνων είναι χαρακτηριστική: «Ένοπλες Δυνάμεις. Προαγωγικές κρίσεις των μονίμων Αξιωματικών της Πολεμικής Αεροπορίας.
[...] Νομίμως το Σ.Α.Γ.Ε. συγκροτήθηκε και συνεδρίασε για να κρίνει περί της υπηρεσιακής κατάστασης του αιτούντος κατά το διάστημα προεκλογικής περιόδου από προκήρυξη βουλευτικών εκλογών, καθόσον οι στρατιωτικοί εξαιρούνται από τους φορείς του δημόσιου τομέα». Η απαγόρευση προσλήψεων στον δημόσιο τομέα δεν καλύπτει τους δικαστές που τελούν σε καθεστώς ανεξαρτησίας έναντι της εκτελεστικής εξουσίας, μη υπαγόμενοι στον δημόσιο τομέα και στην ευμετάβλητη για πολιτικούς λόγους διοικητική ιεραρχία.
Επομένως, η απόφαση του υπουργικού συμβουλίου είναι νόμιμη και ως νόμιμη δεν μπορεί να την παραβλέψει ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας. Τυχόν αντίθετη ερμηνευτική θα εισήγαγε εκ του παραθύρου της κατηργημένη αρμοδιότητα του Προέδρου της Δημοκρατίας για διάγνωση δυσαρμονίας μεταξύ Βουλής και λαϊκής βούλησης. Τέτοια ευχέρεια δεν υφίσταται υπό το ισχύον δίκαιο, υφίστανται οι αυστηροί κανόνες και αυτό είναι βασικό στοιχείο του πνεύματος του Συντάγματος. Ο σεβασμός του ως νομικού κειμένου ανεξαρτήτως πολιτικών πεποιθήσεων και συγκυρίας.
